文/赵占领
近日，广州知识产权法院审结了一例涉及百度竞价排名业务的不正当竞争纠纷案件。该案经院审判委员会讨论决定，改判认为百度公司无需就其经营的竞价排名推广业务与侵权人承担连带责任，但对百度公司就该业务收取的非法所得的服务费5600元，判决依法予以收缴，收归国库。该案二审结果出来后，迅速引起各界广泛关注和讨论。
一审败诉到二审逆转
2015年7月，华进联合公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，主张广州北标知识产权代理有限公司（下称“广州北标公司”）、深圳北标知识产权代理有限公司（下称“深圳北标公司”）以及北京百度网讯金沙手机网投老品牌值得信赖 有限公司（下称“百度公司”）的行为构成不正当竞争行为。其诉称在百度搜索页面输入关键词“华进联合专利商标代理有限公司”进行搜索，页面排名第二位显示有“[官方]华进联合专利商标代理有限公司北标商标注册官方入口”搜索结果。点击跳转进入网站http://gz.beibiaogroup.com后，网页上显示“北标知识产权代理公司”、“官方网站”、“版权所有，深圳北标知识产权代理有限公司”等字样。
广州市天河区人民法院经一审审理后判决：广州北标公司、深圳北标公司共同赔偿华进联合公司经济损失和维权费用共计人民币12万元，百度公司对此承担连带清偿责任，且由三被告在媒体上刊登声明、消除影响。之后，三被告上诉，二审法院审理后做出如上判决，即广州北标公司、深圳北标公司承担侵权责任，而百度公司并不承担连带责任。
一审与二审判决的“亮点”
过去几年中，包括百度公司在内的搜索引擎服务商遇到的类似案件不在少数，这起案件原本很普通，却引起互联网行业及法律界的高度关注，甚至引发极大争议，主要原因是一审和二审判决皆有突出“亮点”：
一审判决百度公司承担连带责任，主要理由是：涉案推广系一项收费推广服务，百度公司应承担“较高的审查义务”，而涉案关键词与广州北标公司、深圳北标公司的网站并无关联性，故百度公司未尽到“合理审查义务”。判决搜索引擎企业对于付费搜索负有“合理审查义务”，这与之前的大量判决完全相悖，所以倍受关注。
二审判决认为应根据侵权责任法的“网络侵权专条”来判断搜索引擎对于用户（推广商家）的侵权行为是否属于明知或应知，进而判断搜索引擎是否承担侵权责任。百度没有对涉案关键词进行推荐，在接到投诉后也及时删除了涉嫌侵权的推广，不属于“明知”；而判断百度是否属于“应知”，主要看百度是否履行了“注意义务”。如对注意义务要求太严苛，将会严重影响网络服务商业模式的正常发展，最终必将影响公众对网络的使用和体验，因而不宜要求网络服务公司尽到“较高的注意义务”，只应是“合理的注意义务”。一审判决将全部企业名称都作为事先审查内容过于严苛，据此认定百度属于“应知”属于不当，因此予以纠正。
但是，二审判决认为，竞价排名服务客观上帮助了广州北标公司、深圳北标公司实施不正当竞争行为，百度公司收取5600元服务费，“实际上是因为其服务对象从事侵权违法行为而取得的，属于非法所得，依法应予以收缴，收归国库”。也就是说，法院认定百度公司不构成侵权，但收取的服务费属于违法所得，进而被收缴。这在国内外司法实践中，都属于首例。
审查义务or注意义务？
搜索引擎企业对于推广内容负有审查义务还是注意义务是一个由来已久的话题。纵观过去数年的大量判决，明显可以看出，搜索引擎企业负有合理的注意义务而非审查义务已经成为共识。原因不难理解：
其一，始终没有法律明确规定网络服务提供者对于用户发布的信息负有事先、主动审查义务。对于用户的侵权行为，适用的是侵权责任法所规定的“通知-删除”规则，只有当网络服务提供者对于用户的侵权行为属于明知或者应知时才承担侵权责任。判断“应知”与否依据的是网络服务提供者是否尽到合理的注意义务。
其二，搜索引擎利用网络蜘蛛爬虫（Spider）从互联网上抓取网页信息，建立索引数据库，在用户输入关键词搜索时，搜索引擎工具按照特定算法计算数据库中网页相关度，然后依据相关度数值进行排序，将包含链接地址等内容的搜索结果返回给用户，这一过程中没有人工干预。付费推广与自然搜索的原理是相同的，加之付费推广的信息也是海量的，要求搜索引擎企业事先人工审核推广内容，没有可操作性，不符合搜索引擎的技术特点及基本的商业逻辑。
所以，在经过多年的司法实践之后，2016年4月13日，北京市高级人民法院发布《涉及网络知识产权案件审理指南》，明确指出：“在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务”。
非法所得or合法所得？
广州知识产权法院的二审判决一方面认为百度尽到了“合理注意义务”，对于广州北标公司、深圳北标公司的侵权行为不承担连带责任，一方面却又认为百度收取的5600元服务费属于非法所得，应予以收缴，收归国库。
收缴违法所得依据的是民法通则第134条，该条规定了承担民事责任几种方式，并规定人民法院审理民事案件，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。但是，需要注意的是，收缴非法所得的前提是当事人需要承担民事责任。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第163条规定：“在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第一百三十四条第三款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留”。从这条规定也可以看出，法院收缴非法所得针对的是违法行为，制裁的对象应是违法者。
但是，广州知识产权法院的二审判决已经认定百度公司不构成侵权，不承担连带责任，即百度提供推广服务的行为并非违法行为，只是广州北标公司、深圳北标公司的行为构成侵权，属于违法行为。所以，法院如果要依据民法通则第134条制裁违法行为，只能针对广州北标公司、深圳北标公司进行制裁。如果这两家公司确实因从事不正当竞争行为而有非法所得，可以进行收缴。但是，搜索引擎企业所收取的服务费并非这两家公司的非法所得。收缴这部分服务费不仅明显缺乏法律依据，逻辑上也自相矛盾。
实际上，搜索推广模式作为搜索引擎企业的正常商业模式，并不违反法律规定。在技术上，搜索推广与自然搜索原理相同、本质相同，都属于中立的技术服务。当然，搜索推广可能会被推广者用于侵权等违法目的，应承担相应的法律责任，但是这不代表搜索推广技术本身违法，也不意味着所收取的服务费是非法所得。否则，卖菜刀者应该为买刀者的行凶行为负责，卖菜刀所收取的钱属于“非法所得”而应该被追缴、收归国库。
