文/赵占领

4月1日，滴滴外卖进入江苏无锡试运营，迅速引起外卖市场大战。据多家媒体报道，滴滴外卖一经登陆无锡，美团外卖便紧急封杀"商户"，强迫商户在滴滴外卖和美团外卖之间“二选一”，若继续做滴滴外卖则会叫停商户的服务端口。

4月4日，无锡市工商局连续收到多个商户提交的有关外卖平台恶性竞争的举报信，均反映在滴滴外卖上线的商户会被美团外卖平台强制下线的现象。

为及时制止无锡外卖市场竞争乱象，4月11日上午，无锡市工商局紧急召开行政约谈会，公开约谈美团外卖、滴滴外卖和饿了么三家网络外卖平台，并通报了针对商户举报的“二选一”的调查情况：“接到举报以后，迅速部署，展开调查，走访了近三十家被下线商户，收集了相关证据资料”。

无锡市工商局副局长表示：“初步调查情况显示，相关外卖服务平台的行为已经涉嫌构成不正当竞争行为和垄断经营行为”，并责令“立即停止实施涉嫌不正当竞争和垄断的违法行为，防止损害后果的持续扩大”。

层出不穷的“二选一”行为

关于“二选一”，这几年可谓屡见不鲜，涉及到社交、电商、旅游、支付、外卖等多个领域。早期有3Q大战中著名的“二选一”，这几年每年的各大电商促销节前后，也不乏有电商平台强迫商家“二选一”，京东、唯品会等曾为此举报天猫，同城曾指责途牛旅游网要求供应商“二选一”，阿里和腾讯各自的线下零售体系禁用对方的移动支付工具……

这些“二选一”事件的处理方式和最终走向有这么几类：其一是司法解决，比如360针对QQ的“二选一”，提起反垄断诉讼，最终结果360败诉；其二是行政举报，但结果不了了之，比如京东向工商总局举报天猫；其三是公关大战，最终相关企业的知名度都得到提升，但“二选一”依然如故；其四是工商部门因举报或依职权主动调查，比如2017年6月，金华市市场监管局将美团外卖要求商户“二选一”的行为认定为不正当竞争，并进行处罚。

这次无锡市工商局是应商户的举报而对美团外卖进行调查，尽管最终正式的处理结果还没出来，但是反应之迅速、态度之鲜明还是前所未有，值得点赞。

“二选一”涉及哪些主要规定？

在法律上，“二选一”是一种排他性交易。修改前的《反不正当竞争法》中最直接的规定是第六条规定，即公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争；以及第十二条规定，即经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

关于这两条规定如何适用及存在的争议，笔者曾专门撰文进行详细分析，具体可见《要求商家“二选一”，电商平台涉嫌不正当竞争？》一文。

因为种种原因，2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》删除了上述两条规定。这给工商部门查处“二选一”带来一定的难度，但是并非没有法律依据。

首先，“二选一”属于《反垄断法》第十七条所规定的限定交易行为，即“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，只是要认定“二选一”属于滥用市场支配地位的垄断行为，需要满足两个条件：其一是先认定经营者具有市场支配地位，这又涉及到要先界定相关市场，其二是没有正当理由。

其次，修订后的《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。这即是所谓的“一般条款”。因为《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为的类型有限，而实践中各种不正当竞争手段层出不穷，花样不断翻新，互联网行业尤其如此，而法律修订一次很不容易，等完成修订，已有的不正当竞争手段也已经过时，法律的滞后性难以避免。所以，“一般条款”就非常重要，很多情况下都要援引这条来处理新型不正当竞争行为。

特别值得注意的是，修订后的《反不正当竞争法》第二条有个突出的亮点，就是认定不正当竞争行为，还加入了“消费者”这一考量因素，即破坏市场竞争秩序的后果不再仅限于损害其他经营者的合法权益，还包括损害消费者的合法权益。

外卖平台的“二选一”是否违法？

针对美团外卖强迫商户“二选一”的行为，如果要适用反垄断法，门槛比较高。首先要界定相关市场，认定市场支配地位，滴滴外卖、美团外卖所在的相关商品市场是网络外卖订餐平台服务，还是网络餐饮服务，抑或餐饮服务或其他？相关地域市场是无锡还是江苏省或者全国？笔者个人认为相关商品市场应该是网络外卖订餐平台服务，相关地域市场应该是无锡市。当然，这些方面具体还是要靠反垄断法执行机构作出认定。

除此之外，美团外卖要求商户“二选一”、退出滴滴外卖平台，是否属于“无正当理由”？对于商户而言，外卖平台是其销售渠道。通常情况下，绝大多数商户都希望加入多个外卖平台，销售渠道越多越好，同时，选择哪个销售渠道也是其经营自主权，“二选一”限制商户的销售渠道必然影响其商业利益。实际上，我们也曾多次看到，很多商户公开表态不愿站队，不愿陷入“二选一”的艰难选择。对于这次无锡外卖市场的“二选一”，多个商户向工商局举报也可见其权益受到影响。

相对于适用反垄断法的高门槛，适用反不正当竞争法第二条的“一般条款”会更加容易。其中，“自愿、平等、公平、诚信的原则”中首要原则就是“自愿”，外卖平台以强制下线来威胁商户、要求商户退出其他平台，这本身就是强迫行为，与商户的意愿相悖。至于没有“遵守商业道德”如何判断？

首先可以从竞争手段和目的来看，“二选一”不是通过提高自身产品和服务的质量来进行良性竞争，不是让商户基于对不同平台的比较而自主选择，而是通过强迫商户站队的方式打击竞争对手，显然有悖商业道德。

另外，工商总局颁布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》的第十一条明确禁止网络集中促销组织者限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。尽管直接针对的是集中促销期间的“二选一”，但是无论是集中促销期间还是日常经营过程中的“二选一”的本质都是相同的。工商总局对集中促销期间的“二选一”说不，也可以说明美团外卖强迫商户“二选一”的行为有悖商业道德。

2017年6月12日，金华市市场监管局就已经根据《浙江省反不正当竞争条例》第十七条，认定美团利用自身优势，阻碍他人与竞争对手发生正常交易，构成不正当竞争行为，处罚52万元。由此也可见此类“二选一”行为不被工商部门、其他经营者、商户甚至消费者所认可。

所以，无论从各方的反应，还是工商总局的规定，以及地方工商部门的执法实践来看，“二选一”都是有悖“自愿、平等、公平、诚信的原则”，没有“遵守商业道德”。在适用反垄断法的高门槛、长周期的情况下，工商部门完全可以依据反不正当竞争法，及时调查，高效处理，降低“二选一”的不良影响，尽快恢复正常的市场竞争秩序。